关于温州地区建筑类企业破产案件审理情况的调研报告
说明：本文为浙江省温州市中级人民法院课题组的调研报告。课题组主持人：徐建新（温州市中级人民法院院长）；课题组成员：潘光林（温州市中级人民法院副院长），方飞潮（温州市中级人民法院民六庭庭长），叶希希（温州市中级人民法院民六庭副庭长）。该报告收入“破产法文库”之《破产法论坛（第十一辑）》（王欣新、郑志斌主编，法律出版社2016年8月版）。如需转载，请务必联系中国人民大学破产法研究中心和北京市破产法学会秘书处获取授权。
一、温州法院审理建筑类企业破产案件的主要做法 （一）搭建破产审判协同处置平台 （二）推进破产审判专业化建设 （三）运用竞争方式产生管理人 （四）探索推进“清算式重整”模式 （五）探索适度剥离挂靠工程方式 二、温州法院审理建筑类企业破产案件面临的问题 （一）案情复杂，重整模式亟待创新 （二）制度不畅，信用修复困境突出 （三）法律缺失，税收难题层出不穷 （四）债权复杂，审查确认难度较大 （五）经济下行，投资人招募缺乏保障 三、完善建筑类企业破产司法保护制度的具体建议 （一）继续推进重整模式创新 （二）完善企业信用修复制度 （三）尽快修改税收法律制度 （四）审慎确定债权审查标准 （五）建立破产重整投资基金 |
（一）搭建破产审判协同处置平台
建筑类企业破产案件涉及面广、对协同处置要求高，党委政府对此高度重视。比如温州市海城建筑工程有限公司破产重整案件中，瓯海区住房与城乡建设局在区委区政府的领导下，支持管理人招募战略投资人，告知建筑资质维护中的注意事项，讨论、协商重整方案，并就今后重整中遇到相关问题予以组织协调。市中院还推动成立了由市长担任组长，常务副市长和法院院长任副组长，公安、国土、住建委、财税、工商、人事、经信委等部门负责人为成员的企业破产风险处置领导小组，起草并出台《企业破产处置工作联席会议纪要》，进一步强化政府在企业破产审判工作的公共服务职能，有效解决破产企业涉税土地处置、工商登记注销等难题。同时，针对破产重整案件中涉税务难题突出的特点，市中院联合税务部门出台税费协作纪要支持法院推进破产审判工作，建立了破产重整纳税评价机制，即明确管理人或债务人制定重整计划时，应当通知主管税务机关提前介入，由主管税务机关对重整计划进行纳税评价，有效弥补管理人不精通涉税业务的短板，免除了额外聘请税务所的费用。同时还建立了企业所得税退税机制，改变了处置税费承担模式，完善了破产程序涉税协作机制，也极大提高了企业破产审判效率。
（二）推进破产审判专业化建设
破产案件的审理，被形象地称之为“办案与办事的结合、开庭与开会的结合、裁判与谈判的结合”。建筑类企业破产案件通常涉及在建工程，债权情况、资产构成均较一般破产案件更为复杂，因此对法官的综合素质要求更高，需要专业审判队伍作保障。基于此，市中院推动全市法院全面设立审理破产案件的专门合议庭，建立破产案件集中审理机制，强化对破产审判的业务培训和指导工作，推进破产审判的专业化。同时积极争取党政支持，继温州中院破产审判庭于今年5月正式挂牌成立后，共有5个基层法院设立了专门的破产审判庭。
（三）运用竞争方式产生管理人
管理人的工作能力会直接影响破产案件的工作效率。针对建筑类企业破产案件需要特殊领域的丰富经验和专业能力的特点，考虑到采用摇号方式产生管理人可能不足以胜任此类破产案件审理要求的特殊情况，根据浙江省高院《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》的规定，温州两级法院对该类案件以竞争方式为主产生管理人。即要求登记在册的管理人提交相应的工作方案及相关资料，在召开管理人评审委员会会议进行审核的基础上，最终在实力基础、团队规模、管理经验、工作业绩、保障条件以及专业能力等方面进行综合考量后，在多个竞选管理人中择优选择担任破产案件管理人。例如，瓯海法院在审理温州中城建设集团有限公司和温州市海城建筑工程有限公司破产重整案件中，即采取竞争方式产生管理人，为破产审判工作的顺利推进发挥了重要作用。
（四）探索推进“清算式重整”模式
从重整制度在实践中的社会功能角度来讲，重整类型除存续性重整外，还包括出售式重整和清算式重整。也就是说，重整制度的目的不再局限于使企业存续，“破产不破业”成为重整制度追求的基本目标。正是为了努力保护企业的社会投资与事业经营，实现破产财产价值尤其是建筑资质的最大化，保障债权人的权益，温州法院在建筑类企业破产重整案件中探索推进清算式重整模式。温州中城建设集团有限公司破产重整案就是其中的代表性案例。该公司经建设部核准取得房屋建筑工程施工总承包特级资质证书，曾2次位列全国民企500强，后因经营不善等多重原因进入破产重整程序。鉴于该重整案件的复杂性，法院认真听取各方意见后探索性地提出“分离式处置，清算式重整”的思路，以图实现“无害化剥离资债，有效性利用资源，最大化保护权益”的目的。一方面原债务人主体存续，由战略投资人替换原公司股东进行重新经营，将中城公司的沉重债务剥离后，保证了该公司在建工程稳定运行，维护社会稳定。另一方面将资产、债务剥离至子公司进行清算处理，大大减轻了管理人工作压力，同时增加了债权人的清偿率，实现债权人的利益最大化。现重整计划的执行正在顺利推进。
（五）探索适度剥离挂靠工程方式
挂靠经营收取管理费是多数建筑类企业的重要经营模式之一。比如瓯海法院审理的温州中城建设集团有限公司破产重整案涉及的在建工程79个、温州市海城建筑工程有限公司破产重整案涉及的在建工程9个以及洞头法院审理的浙江立鹏建设有限公司破产重整案涉及的在建工程19个，大多是挂靠的。可见挂靠在建工程在破产程序中如何更好地处置以保证债权人权益的最大化是建筑类企业破产案件普遍面临的难题。对此，为了避免因在建工程施工合同解除而造成的应收工程款难以收回、违约责任负担、工人失业等问题，温州法院不是一律将挂靠在建工程列入清算范围，而是经充分评估后将部分挂靠在建工程与建筑类资质证书等无形资产一并打包转让给战略投资人，即在建工程不停工，由重整后的企业继续处理在建工程的结算、质量担保责任事宜处置；对于未转让给战略投资人的挂靠工程的工程款，若工程施工合同已经解除的，则相关财产列入破产财产，若工程施工合同尚未解除的，则还是依循挂靠的原来方式进行，即由挂靠方自行收取，破产企业仅依约收取管理费用。温州中城建设集团有限公司、温州市海城建筑工程有限公司破产重整案都是采用这样的方式进行处理，避免了因在建工程停工而可能面临的3万余建筑民工以及广大材料供应商的巨大维稳问题。
（一）案情复杂，重整模式亟待创新
从传统意义上来讲，重整一般是指存续性重整，其标志性的特点，是“保持原企业的法人资格存续，在原企业的外壳之内进行重整，虽然企业的主人——股东可能会发生变更。”但是现在破产重整案件尤其是建筑类企业的破产重整案件非常复杂。比如瓯海法院在温州中城建设集团有限公司重整程序中发现，该公司工程数量非常庞杂，以公司为施工方的在建工程多达79个，处于保修期的建筑工程项118个，实际清查帐款涉及工程项目598个，且遍布全国各地；公司治理结构复杂，对内分公司共55个、对外长期投资公司9家。对于情况如此繁杂的破产案件，若采取存续性重整模式，重整债务人企业要将其包括不良资产在内的全部资产予以接盘，则很有可能会因企业无效资产负担过重而导致重整工作推进困难甚至失败。因此，拓宽重整思路势在必行，前述清算式重整模式就是为了应对实践中日渐复杂的案情而探索形成的。虽然这样的模式在实践中取得了良好的效果，法学理论界亦认为这样的模式符合破产重整制度挽救债务人事业的立法价值，但是法律和相关司法解释目前尚未对此作出明确规定，因此创新重整模式是否存在裁判依据不足的问题一直是法院所担心的。比如温州中城建设集团有限公司破产重整案件中将不良资产剥离至新成立的子公司进行处理，容易遭遇到通过破产程序逃废债务的质疑。这就导致法院在运用这些创新模式时顾虑重重，从而造成破产重整制度的多元价值不能有效发挥。
（二）制度不畅，信用修复困境突出
经浙江省政府同意的《关于防范化解企业资金链、担保链风险促进经济平稳健康发展的实施意见》（浙金融办[2014]51号）中关于“加强社会信用基础建设”部分明确规定，对兼并重组、司法重整成功的企业，引导其重建良好信用记录。经温州市政府同意的《企业破产处置工作联席会议纪要》（温政办[2014]90号）第二条第（四）项明确规定，企业破产重整后由法院将企业信息报银行债权人，银行债权人在核实信息后调整企业信贷五级分类报人行征信中心调整企业信用。虽然这些地方政府的文件已经认识到重整企业信用修复的重要性，但是在实践中作用有限，重整企业的信用修复难题仍颇为突出。这主要表现在以下三方面：一是银行征信系统信用修复问题。因历史原因，重整企业在相关商业银行的企业信贷等级以及在人行征信中心的信用记录均为不良。若不能及时做好银行信用修复，将导致重整企业在后续重整计划中无法开具大额保函、贷款等，进而影响正常经营活动的开展，并对重整计划的成功执行产生重大影响。实践中，法院经常与银行业金融机构就此问题进行沟通，但多由于所欠债务尚未偿还完毕而未有结果。同时破产重整企业还存在新开基本账户、注销原有账户等方面的困难。虽然在个案中通过与银行反复的沟通协调，能够一定程度上解决问题，但这些问题已经反映出我国目前银行账户管理制度方面缺乏对破产重整情形的关注，未能提供相应的通道。二是税务系统信用修复问题。重整企业引进战略投资人后会涉及税务登记证上法定代表人的变更问题。若前法定代表人系其他被列为非正常纳税人企业的法定代表人的，税务机关通常会以变更法定代表人可能涉及逃税为由拒绝办理变更手续。还有税务机关会以税收债权未得到全额清偿为由拒绝办理变更手续。税务登记证与营业执照法定代表人的不一致，将对重整企业的经营活动及健康发展产生不利影响。温州市海城建筑工程有限公司破产重整案中就面临这样的问题，延缓了重整程序的顺利推进。三是法院执行系统信用修复问题。执行程序中，未执行到位的企业被执行人，要被列入执行失信名单。该企业进入重整程序后，在执行征信系统的不良记录会对其重整计划的执行产生影响。通常来讲，凭破产程序相关裁定书是可以恢复其信用的，但是部分法院对此并不配合，从而影响了破产重整程序的推进。
（三）法律缺失，税收难题层出不穷
破产程序中涉及税收问题非常普遍，从一般意义上而言，主要包括程序和实体两个方面。程序方面主要涉及税务机关如何参与破产程序、税收债权争议通过何种途径解决等问题，这些问题在温州地区破产审判实践中已经得到较好地解决。因此，温州法院审理建筑类企业破产案件面临的税收难题主要是实体方面的，即税收减免问题，这主要是相关法律规定缺失导致减免依据不足造成的。破产重整程序中，涉及的税收负担会很多，主要包括以下四个方面：一是破产案件受理前发生的税收债权和滞纳金；二是破产程序中对资产进行处置时所发生的包括增值税、土地增值税、契税、营业税、城市维护建设税等在内的流转税和所得税；三是资产保有环节发生的房产税、城镇土地使用税、耕地占用税等税收；四是因重整程序中对债务进行豁免而产生的所得税。如此繁多的税负，对于本就已资不抵债的重整企业而言，肯定是巨大的负担，这通常会急剧降低破产清偿率，也会对重整成功与否产生直接的影响。比如，在温州中城建设集团有限公司破产重整案件中，地税部门以该公司不能正常核算账务为由要求按照10%的利润率、2.5%的所得税税率征收企业所得税。如果要按照这个税率征收相关税收，则该公司重整成功的可能性会大大降低。为了顺利推进破产重整工作，结合重整前该公司被征收的企业所得税税率为0.25%的情况，瓯海法院经与地税部门多次沟通协调，最终以对市重点帮扶企业提供政策支持为由，仍按以前0.25%的税率进行征收。虽然这样的税率已经不高，但是也不存在税收负担方面的优惠，对于重整企业而言仍是不小的负担。
（四）债权复杂，审查确认难度较大
建筑类企业涉及在建工程的款项收取与支出，其资金来往异常频繁，债权审查困难，各方矛盾突出。比如温州中城建设集团有限公司破产重整案件中，债权结构复杂，数额庞大，申报债权总额达5167631741.42元，而且涉及对内分公司共55个、对外长期投资公司9家，资金往来情况非常复杂。又如温州市海城建筑工程有限公司破产重整案中，经审查确认的债权既有金融机构的担保债权，也有税收债权和劳动债权，普通债权中既有供应商货款，也有民间借贷债权，诉求的差异使得各方利益难以平衡。实践中部分建筑企业有内账和外账之分，财务操作不规范，以及部分民间借贷债权人申报债权时隐瞒真实的数据，只提交对其有利的证据，都加剧了债权审查的难度。
（五）经济下行，投资人招募缺乏保障
受整体经济环境、房地产市场不景气及担保链风险等多重因素影响，建筑类企业引入战略投资人的难度较大，经常会面临寻找投资者却没有人愿意接盘的尴尬局面。比如温州中铁置业有限公司破产清算一案，虽然债务人企业有意向进行破产重整，在审理过程中亦提出转为破产重整程序的申请，但是由于始终无法招募到合适的战略投资人，最终没能进入破产重整程序。又如，虽然温州中城建设集团有限公司顺利招募到合适的战略投资人，但是为了能确保债权人利益最大化，最终也是采用了公开、透明的方式对中城公司的100%股权进行拍卖才实现的。事实上，破产企业的战略投资人招募困境，除了跟整体经济环境有关以外，重整企业税负较重、旧有债务难以在传统重整模式中切断等因素，也是战略投资人对是否进入重整企业保持谨慎态度的不可回避的原因。对此困境，实践中法院都在积极寻求对策，但在国家层面尚对此缺乏全局性的考虑的前提下，主要依靠政策优惠、延长破产审判周期等方法的效果极为有限，即便在个案中可能获得成功，但不具有全国推广复制的价值。
（一）继续推进重整模式创新
如前所述，实践中破产案件情况日趋复杂，为了更好地发挥破产重整程序的功能，不能将重整模式仅仅局限于传统的存续性重整。为了能够保留建筑类企业的优质资产，尤其是使建筑资质能够实现其最大价值，同时又避免战略投资人受让的无效资产负担过重，清算式重整是在建筑类企业破产案件中比较理想的一种模式，应继续推进。清算式重整的特点主要表现为以下方面：其一，要保持债务人企业继续存续，战略投资人受让企业的建筑资质和在建工程（全部还是部分受让由双方协商而定）后，替换债务人企业原股东进行继续经营，经营状况不影响债权人的利益。战略投资人有权自行制定并实施经营方案。建筑资质通常是建筑类企业最为重要的优质资产，比如温州中城建设集团有限公司是温州市唯一一家建筑施工特级资质企业，温州市海城建筑工程有限公司拥有国家房屋建筑工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包叁级、机电设备安装专业承包叁级以及起重设备安装叁级等优质资质，而建筑资质又是与债务人企业不可分割的，因此要充分发挥建筑资质的价值，必须要使债务人企业的主体资格得以保留。同时，为了使债务人企业名下的在建工程在破产程序中得以平稳运行，避免因建筑工程合同解除而造成工程款难以收回、违约责任负担沉重、群体性事件多发等后果，也应保持债务人企业继续存续为宜。其二，对战略投资人未予受让的资产以及债务进行剥离，并立足于债务人企业的资产（包括向战略投资人转让资产所得）和债务制定相应的清偿方案，这相当于破产清算程序中的破产财产变价与分配方案。清偿破产债权实际上是重整计划最核心、最主要内容，并产生依法减免债务人企业剩余破产债权的法律效力。这大大减轻了战略投资人的沉重负担，使其能够轻装上阵，在接手之后继续正常经营。其三，在债务人企业名下设立全资子公司，用以平移剥离资债进行处置，这可以切断后续或有债务，打消了战略投资人的顾虑。这里需要注意的是，将清算部分平移至全资子公司处置，并不产生债权转移的法律后果，该全资子公司仅供资债处置而设立，即仅仅是债务人企业用于处置资债的平台和方式。
（二）完善企业信用修复制度
对重整成功的企业，应帮助其重建良好信用记录。因为重整成功后的企业相对于重整前的企业而言，虽然名称可能尚未变更，但是从股东构成、资金投入、后续运营等方面来说，都是有别于重整前的企业的，因此企业信用应另行重新开始记录才为公平。对于重整企业在税务系统面临的信用修复问题，主要原因在于税务部门对重整程序的理解与认识尚不到位，因此经温州市中院充分沟通协调后，温州市税务部门已经对该问题的解决予以配合，并在技术性处理的前提下形成了一般做法。对于被列入执行失信名单的重整企业，可以凭破产程序相关裁定书将该企业从名单中予以删除，恢复其信用；对于部分法院对此并不配合的情况，建议最高法院出台相关规定对此予以明确以及强化。
在当前形势下难度最大的是重整企业在银行征信系统的信用修复问题。从当前银行征信记录的修复流程来看，不管是支行还是分行，只要需要对企业征信不良信息进行修复的，都需要报总行审批，而不同商业银行总行对破产重整制度价值的认识不一，这就导致要全面修复企业不良征信记录的难度极大，可操作性极小。因此，实践中更多的是考虑封存重整企业的以往信用记录，即银行可以直接依据法院的裁定另建信用记录，不受重整程序之前的信用记录影响。温州法院目前即采取了该种做法，一定程度上解决了企业重整成功后因信用记录不良导致融资、招投标受困的难题。但从长远来看，修改征信条例，为破产重整企业的信用修复提供渠道，才是解决问题的根本之道。
（三）尽快修改税收法律制度
造成重整企业在税负减免问题上的困境的主要原因在于目前税收法律法规都是针对正常经营企业设立的税收规则，几乎很少有针对破产企业设立税收优惠政策。即使有，也是针对金融机构、国有企业等特殊主体而设立的，对民营企业并不适用，而现在民营企业以重整程序进行挽救已经是趋势，温州地区内更是较为普遍。2015年，财政部、国家税务总局依据《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》发布的《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》和《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》，提出了“扩大了重组特殊性税务处理适用范围，对非货币性资产投资给予了递延纳税政策，进一步支持企业兼并重组，优化企业发展环境”等优惠政策，但都是从兼并重组的角度提出的，没有明确指出适用于重整程序，可见相关部门对破产重整程序仍然缺乏关注。这导致实践中上述四个方面的税收负担无法依据法律规定获得减免。
对此，温州市中院历经一年半时间的沟通与协调，联合温州市地税局、国税局颁发了《关于支持和服务企业改制重组破产重整税收优惠政策操作指南》，明确企业改制重组、破产清算的税收优惠。经法院裁定明确债权重组的，可享受企业所得税特殊优惠；在审理阶段发生股权结构变化的，可免征“销售不动产”、“转让土地使用权”营业税以及股权转让的契税；法院拍卖无实际正常生产经营业务收入的企业的房产、土地时，拍卖所得已全部用于清偿债务且无剩余的，暂不征收个人所得税；经法院判决确定不能追缴的历史欠税可报批核销；明确企业以物抵债税收优惠。后又分别跟温州市地税局、国税局签订了《关于破产程序和执行程序中有关税收问题的会议纪要》，高度关注破产重整企业的税负问题，一定程度上对重整企业的税收减免问题予以解决。
实践中虽然温州法院作了诸多努力，但是囿于税收减免权限，所形成的政策对税负减免作用仍然有限，尤其是重整程序中的债务豁免所得课税问题，成为了制约重整程序的关键问题，迫切需要税收法律制度的支持。对此，建议最高法院协调国家税务总局出台破产税收减免规定，在《企业所得税法》及其实施条例修改时予以考虑，切实减轻破产企业特别是重整企业的税收负担，以使破产企业债权人的利益实现最大化，进而维护社会和谐与稳定。
（四）审慎确定债权审查标准
对于债权构成情况复杂、资金流向繁多的企业破产案件，要严格审查债债权的真实性、合法性。其一，要委托专门的会计、审计部门对债权人企业的资金流向、资产状况进行全面审计，以确定其负债情况及是否已清偿部分债务。要根据资金流向以及实际用途对企业债权还是个人债权作出基本认定。其二，要重点核查民间借贷的高利贷债权人，对债权人申报的每一笔债权，都应要求其提交相应证据予以佐证，要从汇款凭证、书面借据等方面进行全面审查。其三，要重视税收债权的核查工作，若认定的税收债权数额与申报数额不一致的，应与税务部门及时沟通，在有必要的情况下，可以由共同委托的审计部门审核确定。比如在温州市鹿城第二建筑工程公司破产清算案中，税务部门申报的2008年度税收债权本金为2047230.70元，滞纳金为1105504.59元。管理人经核查后认为，企业发生亏损，企业原有关人员申报2008年度企业所得税采用核定征收，系错误申报。后双方经反复沟通，最终由中介机构审计认定债务人企业2008年度应纳企业所得税为35909.84元。最后，对于涉及债权人非法经营罪、高利转贷罪及开发商非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑民交叉问题的，需移送公安机关经济侦查大队立案侦查。
（五）建立破产重整投资基金
投资人招募困难是企业破产重整过程中普遍面临的问题，对于中小民营企业而言尤其突出。一方面是因为破产重整制度功能不彰导致投资人不愿意选择困境企业作为目标企业，另一方面是因为中国一直将投资市场的引导局限在初创企业和成熟企业，对困境企业投资缺少政策上的引导与扶持。在多次国企改革、并购重组过程中，国家的政策也多是从正常企业的并购重组方面鼓励设立并购基金，未曾正式确立破产重整基金制度，导致个案中往往依靠政府来帮忙寻找投资者，并用政府的各种政策优待来吸引投资者。从成熟市场经济国家的经验来看，设立破产重整投资基金才是长久之计。为此，我们建议国家将破产重整投资基金提高到经济可持续发展的战略高度，通过财政资金引导社会资本设立专门针对陷入破产重整程序的困境企业进行投资的基金。
王欣新：“重整制度理论与实务新论”，载《法律适用》2012年第11期。
参见《温州中城建设集团有限公司破产重整案新闻发布会发布稿》。
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